Naša organizácia obstaráva služby v pozícii verejného obstarávateľa. V súťaži sme dostali dve ponuky. V prípade jednej ponuky uchádzač nesplnil podmienky účasti. Pri druhej ponuke sú podmienky účasti v poriadku, no ponuková cena je pre nás príliš vysoká. Momentálne síce neprekračuje predpokladanú hodnotu zákazky, no keďže zmluva sa uzatvára na dlhšie obdobie a cena sa môže zvyšovať na základe mechanizmov dohodnutých v zmluve (najmä v súvislosti s rastom ceny práce a infláciou), cena môže v budúcich rokoch neúmerne narásť. Nechceme zaťažiť budúci rozpočet našej organizácie a chceme s uchádzačom, ktorý splnil podmienky účasti, rokovať o znížení ceny. Umožňuje takýto postup zákon o verejnom obstarávaní, alebo musíme ponuku prijať, ak nechceme obstarávanie zrušiť a súťažiť služby nanovo?
Dostali ste dve ponuky, no v skutočnosti môžete uvažovať len o prijatí jednej z nich, keďže druhý uchádzač nesplnil podmienky účasti v súťaži. Neuvádzate, či ste pôvodne počítali s využitím elektronickej aukcie, ktorá by Vám teoreticky umožnila cenu znížiť. Každopádne, aktuálne máte len jednu ponuku, a tak elektronická aukcia neprichádza do úvahy.
Do úvahy však prichádza postup vyplývajúci z ustanovenia § 56 ods. 8 zákona o verejnom obstarávaní. To za predpokladu, že ste verejné obstarávanie vyhlásili po účinnosti novely, ktorou bolo toto ustanovenie do zákona doplnené, teda po 31. 3. 2022. Verejné súťaže vyhlásené pred týmto dátumom je totiž potrebné dokončiť podľa predpisov platných do toho času.
V poslednej vete ustanovenia § 56 ods. 8 aktuálneho zákona o verejnom obstarávaní sa uvádza: „Verejný obstarávateľ a obstarávateľ môžu pred písomným vyzvaním na uzavretie zmluvy uskutočniť s úspešným uchádzačom alebo uchádzačmi rokovania výhradne o znížení zmluvnej ceny.“ Zo znenia tohto ustanovenia a súvisiacich ustanovení zákona vyplýva, že uchádzačovi je najskôr potrebné oznámiť, že ste jeho ponuku prijali a teda, že sa stal úspešným uchádzačom. Potom s ním môžete rokovať o znížení ceny. Zákon neuvádza, ako má rokovanie prebiehať. Máme však za to, že je vhodné úspešnému uchádzačovi oznámiť, že s ním hodláte rokovať o znížení ceny buď zároveň spolu s oznámením o prijatí jeho ponuky, alebo bez zbytočného odkladu po doručení takéhoto oznámenia. Úspešného uchádzača vyzvete na rokovanie o znížení ceny, navrhnete mu termín alebo termíny rokovania a požiadate ho, aby termín alebo jeden z termínov potvrdil. Podľa nášho názoru nemusíte vo výzve uvádzať, z akého dôvodu sa Vám cena javí vysoká a kde by ste cenu chceli vidieť. To môžete nechať na samotné rokovanie.
Čo sa týka vedenia rokovania, myslíme si, že to by malo prebiehať v súlade s bežnými princípmi obchodného vyjednávania. Otázka znie, akú má vlastne verejný obstarávateľ vyjednávaciu pozíciu, ak už úspešnému uchádzačovi oznámil, že jeho ponuku prijíma. Je verejný obstarávateľ v takom prípade povinný s úspešným uchádzačom zmluvu uzatvoriť, alebo takúto povinnosť nemá? A ak zmluvu neuzatvorí, môže verejné obstarávanie zrušiť z dôvodu, že sa mu nepodarilo cenu znížiť? Tieto otázky síce nekladiete, ale ich zodpovedanie považujeme za dôležité.
Podľa dôvodovej správy k doplnenému ustanoveniu § 56 ods. 8 zákona o verejnom obstarávaní nie je verejný obstarávateľ oprávnený verejné obstarávanie zrušiť z dôvodu, že sa mu nepodarilo dosiahnuť zníženie ceny. S týmto tvrdením súhlasíme, podľa nášho názoru to však neznamená, že verejný obstarávateľ nemôže verejné obstarávanie zrušiť vôbec. Verejný obstarávateľ nemôže odôvodniť zrušenie verejného obstarávania tým, že sa mu nepodarilo znížiť ponukovú cenu, pretože takýto dôvod zrušenia súťaže zákon nepozná. Ak však bude naplnený niektorý z dôvodov pre zrušenie verejného obstarávania vyplývajúcich z ustanovenia § 57 zákona o verejnom obstarávaní, k zrušeniu súťaže podľa nášho názoru dôjsť môže. V prípade, ktorý uvádzate, by mohlo dôjsť k naplneniu až dvoch dôvodov na zrušenie verejného obstarávania. Prvým dôvodom je, že neboli predložené viac ako dve ponuky a druhým dôvodom je, že cena navrhovaná v predloženej ponuke je vyššia ako predpokladaná hodnota zákazky.
Podľa nášho názoru tak verejný obstarávateľ nie je v úplne slabej pozícii pri rokovaní o znížení ponukovej ceny podľa § 56 ods. 8 zákona o verejnom obstarávaní. Do úvahy prichádza aj to, že ak sa mu nepodarí dosiahnuť cenu nižšiu, verejné obstarávanie zruší. Dôvodom zrušenia však nebude to, že rokovanie nebolo úspešné, ale to, že navrhovaná cena v jedinej ponuke je vyššia ako predpokladaná hodnota zákazky. Tento náš názor potvrdzuje aj metodické usmernenie Úradu pre verejné obstarávanie č. 15437-5000/2022, ktoré síce nie je záväzné, ale naznačuje, akým spôsobom môže Úrad pri posudzovaní tejto problematiky postupovať.
Verejný obstarávateľ by však mal vždy konať v súlade s princípmi verejného obstarávania a v tomto prípade najmä s princípmi transparentnosti a efektívnosti. A preto by mal konať bez zbytočných prieťahov a od začiatku voči uchádzačovi transparentne komunikovať, že existuje možnosť zrušenia verejného obstarávania z dôvodu vyššej ponukovej ceny, ako je predpokladaná hodnota zákazky. Ak by verejný obstarávateľ rokovania odkladal, uchádzačovi možnosť zrušenia neoznámil a vyvolal v ňom očakávania, že k uzatvoreniu zmluvy dôjde, mohlo by byť také konanie označené ako netransparentné a neefektívne. Totiž to, že nedošlo k predloženiu viac ako dvoch ponúk, vedel verejný obstarávateľ hneď od začiatku. Ak by chcel verejnú súťaž zrušiť preto, lebo nedostal viac ako dve ponuky, a teda súťaž bola počtom uchádzačov limitovaná, táto skutočnosť mu už bola známa. Ak by potom niekoľko mesiacov lavíroval, snažil by sa úspešného uchádzača dotlačiť k zníženiu ceny a potom by sa rozhodol súťaž zrušiť len kvôli nízkemu počtu ponúk, naznačovalo by to netransparentnosť a možnosť zneužívania súťaže a bolo by to tiež v rozpore s princípom efektívnosti.
Odpoveď na Vašu otázku teda je, že rokovať o znížení ponukovej ceny môžete určite. Či však môže dôjsť dôsledkom neúspešného rokovania k zrušeniu súťaže, je potrebné zvážiť veľmi opatrne a postup verejného obstarávateľa predchádzajúci prípadnému zrušeniu súťaže musí byť transparentný a efektívny.
